EU vedtok for to år siden tre nye anskaffelsesdirektiv, og disse skal gjennomføres i norsk rett. Forslag til nye forskrifter ble sendt på høring i mars 2015, og er ventet å bli gjennomført innen sommeren 2016. De vil tidligst tre i kraft høsten 2016.
Unntak fra anskaffelsesregelverket
Til forskjell fra tidligere regelverk, er det nå vedtatt å lovfeste unntak fra anskaffelsesregelverket. Dette gjelder blant annet utvidet egenregi og offentlig-offentlig samarbeid. Siden ingen av disse mulighetene har vært tydelig regulert tidligere, har praksisen variert.
I forbindelse med nytt regelverk, har KS Bedrift invitert advokat Morten Goller og professor Erling Hjelmeng til å utarbeide hver sin betenkning om to spesifikke unntak fra anskaffelsesregelverket: utvidet egenregi og tildeling av enerett for kommunalt næringsavfall.
Goller har lang erfaring med offentlige anskaffelser, har vært medlem i KOFA og rangeres som Norges fremste på offentlige anskaffelser. På Bedriftenes Møteplass tok Goller opp spørsmålet om kommuner kan bruke unntakene for egenregi/utvidet egenregi for å tildele oppdrag om det kommunale næringsavfallet.
Hjelmeng er professor både ved juridisk fakultet ved Universitetet i Oslo og Handelshøyskolen i Bergen. Han har svært god kompetanse på konkurranserett, statsstøtte og øvrig EØS-rett. Hjelmeng har sett nærmere på adgangen til å tildele enerett for det kommunale næringsavfallet opp mot EØS-avtalens regler.
Hvilket handlingsrom har kommunene?
Begge rapportene understreker at kommunene står fritt til å dekke sine behov for varer og tjenester ved å ta i bruk ressurser i egen organisasjon (egenregi). Kommunen kan derfor utføre tjenester i egen organisasjon uten at dette omfattes av anskaffelsesregelverket. For utvidet egenregi (flere kommuner), må visse vilkår være oppfylt; nemlig 1. kontrollkriteriet og 2. aktivitetskriteriet (art. 12 nr. 1).
Adgangen er vurdert med utgangspunkt i regelverket for offentlige anskaffelser. Deretter er reglene om fri bevegelighet og det sektorspesifikke regelverket vurdert, og til slutt konkurransereglene (EØS art. 54 jf. 59).
Kort oppsummert:
- To vilkår må være oppfylt for at unntaket for utvidet egenregi kan komme til anvendelse når kontrakt skal inngås mellom to selvstendige rettssubjekt (utvidet egenregi): kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet (minst 80 prosent av aktiviteten til selskapet er rettet mot kommunen).
- Det er ingen sammenheng mellom tildeling av enerett og potensielt misbruk av dominerende stilling som gjør at kommunale eneretter i seg selv er i strid med EØS-avtalens artikkel 59(1).
- Reglene om offentlige anskaffelser tillater direkte tildelinger av oppdrag iht. tildelte eneretter– også for såkalt kommunalt næringsavfall.
- Forutsetningen for en slik lovlig tildeling av enerett er at tildelingen skjer til et organ som selv er omfattet av anskaffelsesreglene (et "offentligrettslig organ"), at eneretten er kunngjort og at den er i samsvar med EØS-avtalens øvrige bestemmelser, dvs. reglene om fri bevegelighet og konkurransereglene.